Communauté genevoise d’action syndicale

Organisation faitière regroupant l’ensemble des syndicats de la République et canton de Genève

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à propos de la 5e révision de l’assurance invalidité

Critiques générales formulées Pro Mente Sana, Romandie

vendredi 13 octobre 2006 par Claude REYMOND

« Qui ne travaille pas ne mange pas »

(art 12 de la Constitution de l’union des républiques socialistes soviétiques)

Art. 12 Cst. « Droit d’obtenir de l’aide dans des situations de détresse »

La détection précoce (DP)

La DP se présente comme la communication à l’office AI d’un cas possible d’invalidité et permet, au terme de l’enquête, la mise en œuvre de mesures d’intervention précoce (IP), soit une série de mesures visant le poste de travail. Ces mesures sollicitent l’appui de l’employeur.

La communication d’un cas de DP est obligatoire (art 3b : « le cas d’un assuré peut être communiqué » devenu « le cas d’un assuré sera communiqué »). L’absence de communication ne devrait pas entraîner de conséquences négatives d’après l’annexe I de l’OFAS en juin 2005.
Toutefois, l’absence de communication d’un cas de DP pourrait donner lieu aux sanctions indirectes suivantes :

• Art 7b al. 1 LAI : réduction ou refus des prestations si l’assuré se soustrait aux obligations prévues par l’article 43 al 2 LPGA (applicable par renvoi de 7 b al 1 LAI), c’est-à-dire si durant l’instruction de la demande AI il refuse de « se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l’appréciation du cas et qu’ils peuvent être raisonnablement exigés ». Dans la pire des hypothèses, si les mesures de DP sont considérées comme des examens techniques nécessaires, et la phase durant laquelle la communication d’un cas de DP est possible comme une phase d’instruction, alors l’assuré pourra être pénalisé pour ne pas avoir signalé son cas. Cela s’appliquerait lorsque l’office AI n’a pas encore ordonné à l’assuré de s’annoncer (art 3c al. 6 LAI).

• Art 7 b al.1 LAI. : réduction ou refus des prestations également « si l’assuré a manqué aux obligations prévues par l’article 7 LAI ». Or il est vraisemblable que la DP tombe sous le coup de l’article 7 al 1 LAI, qui pose l’obligation de l’assuré d’entreprendre tout ce qui est raisonnablement exigible pour empêcher la survenance de l’invalidité. En effet, la DP a pour but de prévenir le fait qu’une incapacité de travail tourne à l’invalidité (art 3a al 1 LAI). Dans cette mesure, l’absence de communication d’un cas de DP pourrait théoriquement être sanctionnée par un refus de prestation ou de rente.

• Art 3c al 6 LAI et 7 b al 2 let a LAI : refus ou réduction des prestations AI sans mise en demeure écrite et sans délai de réflexion, si l’assuré ne s’est pas annoncé malgré l’injonction de l’AI.

• Art 28 al 1 let a LAI : le fait de n’avoir pas annoncé son cas de DP pourrait mener à un refus du droit à la rente motif pris que la capacité de gain aurait pu être maintenue par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles demandées à temps. La DP et l’intervention précoce qui s’ensuit ont pour but, (selon l’article 3a al. 1 LAI) de prévenir l’invalidité.

L’office AI pourrait soutenir que l’annonce d’un cas de DP fait partie des obligations de l’assuré au sens de l’article 7 LAI : entreprendre tout ce qui est raisonnablement exigible pour empêcher la survenance de l’invalidité. En effet, la DP a précisément pour but de « prévenir qu’une personne en incapacité de travail devienne invalide » (art 3a al 1). Par conséquent une personne qui renonce à annoncer son propre cas de DP pourrait se voir reprocher d’avoir failli à son obligation de diminuer le dommage découlant de l’article 7 al 1 LAI ; il pourrait également se voir reprocher le fait de n’avoir pas participé activement à des mesures raisonnablement exigibles contribuant à sa réadaptation à la vie professionnelle selon l’article 7 al 2 LAI (en n’annonçant pas son cas de DP il se prive en effet des mesures d’intervention précoce qu’on pouvait lui proposer sur la base de l’article 3c al. 2 LAI) et par conséquent se voir refuser le droit à la rente sur la base de l’article 28 al.1 let. a LAI. Cette disposition permettrait d’affirmer que la capacité de gain peut être rétablie par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles ou qu’à tout le moins, en renonçant à ces mesures l’assuré se met dans une situation dans laquelle la condition de l’article 28 al let a LAI ne peut jamais être réalisée.

L’enquête de DP peut mener à des mesures d’intervention précoce. Elles consistent en :

Art 7 c al 2 LAI

a. adaptation du poste de travail

b. cours de formation

c. placement

d. orientation professionnelle

e. réadaptation socioprofessionnelle

f. mesures d’occupation.

Délais de dénonciation d’un cas de DP :

A teneur de l’article 3 b al. 4 LAI, le Conseil fédéral « peut prévoir une durée minimale d’incapacité de travail comme condition préalable à la communication d’un cas de DP ». Il n’est pas obligé de le faire. L’OFAS a toujours mentionné un délai de 4 semaines. On ne sait toutefois pas encore si les risques encourus pour refus de se dénoncer commenceront à courir dès le premier jour de l’incapacité de travail ou plus tard. Si le Conseil fédéral ne prévoit aucune durée minimale, l’obligation de dénoncer commence dès le premier jour de l’incapacité de travail. Par ailleurs la marge laissée au Conseil Fédéral pour prévoir une éventuelle durée minimale d’incapacité de travail lui permet des modulations diverses même s’il s’en tient aux 4 semaines envisagées : s’agit-il de 4 semaines consécutives ou peut-on dénoncer après une semaine le travailleur qui s’est absenté 3 semaines dans un premier temps, est revenu travailler 2 semaines et s’absente à nouveau ?

D’autre part, la dénonciation qui ne respecterait pas le délai, n’est pas invalidée pour autant. Elle deviendrait valable au terme du délai décidé par le CF.

Communication des cas de DP (art 3 b LAI)

L’employeur et son assureur maladie doivent signaler à l’AI un cas de DP. Ils peuvent y joindre le certificat médical qu’ils auront reçu de l’employé. Les organes d’aide sociale peuvent également le faire ainsi que la famille et les personnes qui font ménage commun avec l’assuré. Voir l’article 3 b al 2 pour la liste complète des personnes tenues par la LAI à communiquer un cas de DP à l’office AI : c médecins traitants et chiropraticien, représentant légal de l’assuré, assureurs (LAmal, LA, LPP, assureurs privés, Militaire, chômage).

Cette faculté de dénoncer va immanquablement aggraver la condition psychique de certaines personnes, notamment celles qui souffrent d’un trouble psychique comprenant une angoisse de persécution. Elles seront, sur dénonciation de leurs proches exaspérés et fatigués d’un comportement inadéquat, peut-être forcées à suivre un traitement médical au sens de l’article 7 al. 2 let d LAI.

Aux termes de l’article 3b al 3 LAI le délateur doit préalablement informer l’assuré. Toutefois, le manquement à cette obligation n’est assorti d’aucune sanction. Au surplus, il n’est pas prévu que la dénonciation non préalablement communiquée soit invalide de sorte que l’obligation d’annoncer la dénonciation à l’assuré (art 3 b al. 3 LAI) est de pure cosmétique. On remarque d’ailleurs que si le délateur n’a pas informé l’assuré c’est l’office AI qui s’en chargera (art. 3c al.1 LAI). D’autre part la dénonciation qui interviendrait avant le délai (de 4 semaines que le Conseil fédéral peut prévoir) ne serait pas frappée de nullité. Vraisemblablement, elle deviendrait valable à l’échéance du délai. Il en découle que les personnes visées par l’article 3b al. 2 let a à k LAI peuvent impunément communiquer un cas de DP dès le premier jour de maladie. Ce sera le cas lors de maladies récurrentes, comme la dépression.

Violation de la loi sur la protection des données (LPD)

La LAI autorise la communication de « données sensibles » au sens de l’article 3 let c ch. 2 LPD. Le certificat médical est, en effet, une donnée « se rapportant à une personne identifiée et identifiable » (donnée personnelle art 3 al 1 let a LPD) et portant sur « sa santé » au sens de cette disposition. C’est donc une donnée sensible. Or au sens de l’article 12 al 2 let c LPD, les données sensibles ne peuvent pas être communiquées à des tiers sans « motif justificatif ». La LAI, qui autorise la communication par écrit à l’office AI de telles données, ne définit cependant aucun motif justificatif précis. Le motif justificatif à la communication de ces données sensibles peut être recherché dans les buts de la DP tels que posés par l’article 3a al 1 LAI, à savoir « prévenir qu’une personne en incapacité de travail ne devienne invalide ». Or un but aussi vague, aussi peu circonscrit ne saurait remplir le critère de « motif justificatif » de la LPD. Si on devait admettre que la prévention de l’invalidité d’une personne justifie la communication par tous les acteurs sociaux possibles de ses données sensibles à un office d’Etat, on aurait légalisé et encouragé à la délation généralisée et privé la loi sur la protection des données de tout sens.

La LAI devrait donc à tout le moins fixer l’étendue et le but de ce traitement des données sensibles. En l’état le principe de proportionnalité n’est pas respecté.

Traitement des données dans un cas de DP (art 3c LAI)

Une fois le cas dénoncé, l’office AI peut acquérir une connaissance très large de la situation personnelle d’une personne qui se trouve depuis peu en incapacité de travail pour accident ou maladie. Il procède par enquête sur les causes et les conséquences de l’incapacité de travail, au besoin en conviant l’employeur à un entretien.

A partir de la communication d’un cas de DP (soit avant voire en dehors de toute demande spontanée à l’office invalidité) l’office AI invite l’assuré à l’autoriser de manière générale à obtenir tous les renseignements et documents nécessaires à l’enquête de la part de l’employeur, des médecins, des institutions de soins ambulatoires dispensés par des médecins, des pharmaciens, des autres fournisseurs de prestations (dentistes, chiropraticiens, sages-femmes, physiothérapeutes, ergothérapeutes, infirmiers, logopédistes, diététiciens), des laboratoires, des centres de remise de moyens et d’appareils diagnostiques ou thérapeutiques, des hôpitaux, des institutions de soins semi hospitaliers, des établissements médico-sociaux, des établissements de cure balnéaires et des entreprises de transport et de sauvetage. Il peut également s’adresser aux assurances et organes officiels et obtenir de toutes ces personnes ou institutions tous les renseignements nécessaires à l’enquête de détection précoce.

Cette autorisation générale de levée du secret médical est contraire à la loi sur la protection des données, faute d’une base légale formelle qui fixerait clairement les limites et le but du traitement de données sensibles et de profils de personnalité. Les données médicales sont des donnés sensibles (art 3 let c. LPD) et l’assemblage de toutes les données que peut collecter l’office AI permet d’établir des profils de personnalité au sens de la LPD (soit d’apprécier les caractéristiques essentielles de la personnalité d’une personne physique). L’article 3c LAI n’est pas une base légale suffisante, elle ne permet nullement de respecter le principe de proportionnalité.

Au cas où l’assuré refuserait de lever le secret médical, un médecin de l’AI peut s’adresser directement au médecin traitant qui est relevé de son secret médical sans autre forme de procès. La LAI institue-là une « obligation de renseigner une autorité » au sens de l’alinéa 3 de l’article 321 CP, qui réprime violation du secret professionnel. A l’heure actuelle, un médecin ne peut révéler des faits couverts par le secret médical que si la patient l’y a autorisé. Si tel n’est pas le cas, il peut demander à son autorité de surveillance de le relever du secret ; celle-ci pèsera les intérêts en présence pour juger si l’intérêt public est si aigu qu’il faille révéler un secret médical. Le droit pénal réserve encore les cas où la loi statue une obligation de renseigner. D’autre part, l’article 28 LPGA oblige certes le patient à lever le secret médical, au risque de se voir refuser une prestation. L’article 28 LPGA n’autorise toutefois pas une assurance à exiger des renseignements d’un médecin que son patient ne relève pas du secret. La LAI va beaucoup plus loin en permettant à l’assurance d’exiger les renseignements du médecin, même en cas d’opposition du patient.

En l’espèce, l’extension de l’obligation de renseigner ne se justifie pas par le but poursuivi. A titre de comparaison, citons le fait qu’un médecin ne peut pas répondre à la police sur un cas de meurtre sans être relevé de son secret, soit par le patient meurtrier présumé lui-même, soit pas son autorité de surveillance. On ne voit donc pas pourquoi une loi visant à prévenir une hypothétique invalidité d’une personne en incapacité de travail bénéficierait d’un privilège sur l’enquête de police. Relever le médecin de son secret par la loi et sans passer ni par le consentement de l’assuré, ni par l’autorité de surveillance dans le but d’aider une personne à ne pas tomber à l’invalidité revient à ôter toute valeur au principe du secret médical. La prévention d’une éventuelle invalidité n’est pas un enjeu majeur touchant à la sécurité publique qui justifie une obligation de renseigner.

Si des mesures d’IP sont décidées au terme de l’enquête de DP, l’employeur en est averti (art 3c al. 5 LAI). On imagine le bonheur de l’employeur lorsqu’il apprendra que son employé en incapacité de travail et donc absent de son poste, se trouvera désormais en occupation (art 7 al. 2 let. f LAI) ! L’employeur pourra alors licencier l’assuré en respectant les délais du code des obligations.

Obligation de collaborer et troubles psychiques

L’obligation de collaborer est renforcée par les articles 7, 7a et 7b.

La sanction pour avoir négligé de s’annoncer à l’office AI entre le premier jour de maladie (ou la fin de la 4e semaine) et la fin du 6e mois est la mise hors du système AI, puisque rente et prestations peuvent être refusés avec (art 7b al 1 LAI) ou sans (art 7 b al. 2 LAI) mise en demeure écrite et délai de réflexion convenable. Or la maladie psychique, surtout lorsqu’elle est vécue en solitaire, est consubstantielle d’une incapacité d’agir pour son propre bien ou sa propre sauvegarde. Elle attaque la faculté de comprendre raisonnablement une situation ainsi que celle d’agir en fonction d’une appréciation raisonnable de la situation dans laquelle on se trouve. En d’autres termes elle altère le discernement.

Obligation de collaborer et réduction de prestations comme sanction au refus de collaborer (art 7b al. 3 LAI)

La nouvelle LAI permet de moduler la gravité de la sanction en tenant compte de la « situation financière » de l’assuré. Cette disposition est en rupture avec le principe de solidarité (prévalant également dans l’AVS) qui fonde la rente sur un droit non conditionné aux revenus. Seules les prestations complémentaires dépendent de la situation économique du bénéficiaire, pas la rente. Cette modulation de la sanction en fonction de la situation économique de l’assuré est source d’arbitraire. D’une part la loi n’indique pas comment la situation financière sera appréciée : tiendra-t-on compte des revenus du conjoint, des biens immobiliers, d’un petit pécule ou d’un dépassement du minium vital ?, La concrétisation de la notion de « situation financière de l’assurée » est laissée aux bons soins de l’administration. Celle-ci pourra la moduler en fonction des besoins d’économie des pouvoirs publics. D’autre part ce principe est source de paupérisation de la population en général : bien que l’on cotise aux assurances, on y a pas droit tant que l’on dispose de ressources, même modestes et qui ne servent souvent qu’à se rendre la vie un peu plus agréable en se payant une entrée de musée, l’accès à un club de sport ou un voyage pour visiter ses amis ou sa famille. La rupture du principe de solidarité, qui veut que chacun touche s’il a cotisé et qu’il remplit les conditions de l’assurance, est porteuse d’une philosophie visant à appauvrir les classes moyennes, comme tout bon plan d’ajustement structurel du FMI. Même si cette politique est ici marginale, elle introduit le loup dans la bergerie en instituant la rente au mérite.

Obligation de collaborer : pas d’évaluation des mesures de DP/IP et /ou de leur absence.

Selon l’art 7b al 2 let a LAI, les prestations peuvent être refusées ou réduites si l’assuré ne s’est pas annoncé malgré l’injonction de l’AI et que cela s’est répercuté négativement sur la durée ou l’étendue de l’incapacité de travail ou de l’invalidité. Or il n’y a aucun système d’évaluation de ces répercussions négatives. En pratique, l’AI refusera la prestation, motif pris que le défaut d’annonce d’un cas de DP a entraîné des répercussions négatives, et l’assuré devra faire recours en prouvant que l’absence de mesure de DP n’a pas eu de répercussions négatives sur la durée ou l’étendue de l’incapacité de travail ou l’invalidité. Or la preuve d’un fait négatif est extrêmement difficile à apporter.

Obligation de collaborer durant toute la procédure : les mesures exigibles de l’assuré (art 7 LAI)

L’assuré doit tout faire pour ne pas tomber à l’AI et réduire son incapacité de travail et ce, depuis le début de sa maladie.

L’article 7 prévoit l’obligation de se soumettre aux mesures d’intervention précoce, de réinsertion, et d’ordre professionnel ainsi qu’aux traitements médicaux. Le refus de s’y soumettre est sanctionné par l’article 7b al 1 LAI qui autorise une réduction ou un refus de prestations. Cet article renvoie à l’article 43 al 2 LPGA, qui oblige l’assuré à se soumettre à des examens médicaux pendant l’instruction de la demande.

Les mesures auxquelles l’assuré doit se soumettre sont notamment :

Art 7 al 2 LAI

a. mesures d’IP (voir 7c puis 14a)

b. mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle

c. mesures d’ordre professionnel

d. traitements médicaux conformes à 25 LAMal

Les rentes peuvent être supprimées ou réduites si l’assuré a failli à ses obligations (seules les indemnités journalières (art 22 : durant la mesure de réadaptation) et les allocations pour impotents (art 7 b al. 4 LAI ne peuvent être réduites ou supprimées) :

• Il n’a pas tout entrepris pour réduire l’étendue et la durée de l’incapacité de travail ou pour empêcher la survenance de l’invalidité (art 7 al 1 LAI et 7b al. 1 LAI)

• Il ne s’est pas soumis à des examens médicaux ou techniques nécessaires à l’appréciation de son cas durant la phase d’instruction (art 43 al 2 LPGA et 7b al.1 LAI)

• Il ne s’est pas annoncé pour les mesures de DP alors que l’office AI le lui avait enjoint et son cas s’est aggravé,

• Il n’a pas annoncé une modification des circonstances déterminantes pour l’octroi d’une prestation,

• Il a tenté d’obtenir indûment les prestations de l’AI.

Le refus de rente est possible avant même que le cas d’invalidité soit examiné et que l’échec des mesures d’intervention précoce soit avéré.

Obligation de collaborer durant toute la procédure : obligation de se soumettre à un traitement (art 7 al 2 let. d LAI)

Déjà à titre de mesure d’intervention précoce, l’office AI peut contraindre une personne malade à suivre un traitement conforme à 25 LAMal. Or une personne en incapacité de travail pour maladie doit fournir des certificats médicaux à son employeur, ce qui indique qu’elle est suivie par son médecin, lequel doit, s’il veut être payé, se conformer à l’article 25 LAMal. Cette obligation de soin poursuit un but d’immixtion de l’AI dans le traitement médical.

Selon l’interprétation qu’on lui donne, cette disposition pourrait permettre aux médecins de l’AI d’ordonner à l’assuré un traitement autre que celui qu’a prescrit le médecin traitant durant l’arrêt de travail. En effet le médecin de l’AI pourrait juger que le traitement suivi par l’assuré malade n’est pas assez efficace et donc impropre à empêcher la survenance de l’invalidité au sens de l’alinéa 1 de l’article 7 LAI. Le but poursuivi par l’office AI est d’ordre strictement financier et n’aura donc nullement à ternir compte de la sensibilité du malade ou d’un terrain fragile chez celui-ci ni au demeurant des effets secondaires possibles à long ou à court terme. En effet, même un traitement entraînant par hypothèse un effet secondaire invalidant poursuivrait efficacement les buts de l’AI puisque durant une certaine période l’office AI serait certain que l’assuré ne demanderait pas de rente.

Cette disposition est vexatoire pour les médecins, puisqu’elle permet à l’office AI de remettre en cause leur diagnostic et le choix du traitement. Il est vraisemblable que les offices AI ne se priveront pas de faire usage de cette possibilité. En effet l’office AI vise un autre but que le médecin traitant. Ce dernier cherche à soigner et soulager le patient en tenant compte de toute son histoire, ses forces et ses faiblesses alors que le médecin de l’AI vise à empêcher ou retarder le moment d’accorder des prestations.

S’agissant des personnes sans travail qu’une maladie empêche d’accomplir leurs travaux habituels et dont le cas a été signalé à l’office AI par un parent inquiet ou mal intentionné, l’article 7 al. 2 let d. LAI permet de les soumettre à un traitement contraint visant à empêcher leur invalidité. Cette problématique est particulièrement sensible en matière de troubles psychiques. Une personne souffrant d’une atteinte psychique n’aura plus la liberté de choisir son traitement mais elle devra se soumettre à celui que prescrira l’office AI. On sait que les antipsychotiques permettent d’atténuer les symptômes de certaines maladies au prix d’effets secondaires parfois invalidants dans la vie privée. Par cette disposition, la LAI introduit une possibilité de normer autoritairement (car sous menace de perdre ultérieurement tout droit à la rente si on ne se plie pas aux injonctions) les comportements déviants. Tel n’est peut-être pas le but, mais tel est bien le pouvoir laissé aux offices AI.

Ces dispositions ont pour conséquence d’habituer la population à n’avoir aucune marge de choix dans le traitement de ses maladies puisqu’elle introduit un autoritarisme médical justifié tant par un souci d’économie pour la collectivité que par le bien de celui qui y est soumis.

Les mesures d’intervention précoce IP (art 7c LAI)

Liste :

a. Adaptation du poste de travail

b. Cours de formation

c. Placement

d. Orientation professionnelle

e. Réadaptation socio professionnelle (voir 8 al 3)

f. Mesures d’occupation

Ces mesures reposent sur l’assuré en incapacité de travail pour cause de maladie ou d’accident. A teneur de l’article 7c al 4 LAI le Conseil fédéral déterminera la durée de la phase d’intervention précoce. Durant cette période de maladie, l’assuré doit « permettre le maintien de son emploi actuel » tandis que son employeur n’est nullement contraint de renoncer à le licencier puisque le code des obligations n’a pas été modifié dans ce sens. L’employeur n’est pas non plus tenu de maintenir le salaire, il peut le baisser. Ce sont les offices AI qui ordonnent des mesures. L’assuré doit s’y plier sous peine de perdre ultérieurement son droit à la rente par application de l’article 28 al. 1 let a LAI, qui exige que la démonstration soit faite que la capacité de gain n’a pas pu être rétablie par les mesures de réadaptation :

Il faut que l’article 336c du code de obligations soit modifié de manière à inclure une protection contre le licenciement depuis le début de la maladie jusqu’à décision de l’AI sur l’échec des mesures de réadaptation.

Selon l’article 7c al. 3 LAI, les offices peuvent ordonner des mesures auxquelles l’assuré n’a toutefois aucun droit.

L’article 7c al 2 LAI n’est pas une base légale suffisante pour obliger un employeur à se plier aux mesures ordonnées à l’employé. De sorte que l’office AI n’a pas le moyen d’ordonner le maintien au poste d’un travailleur/assuré ni d’ordonner l’adaptation de son poste de travail puisque cette disposition ne délimite pas les restrictions proportionnées à la liberté économique de l’employeur que pourrait instaurer l’Etat.

Il faudrait que cette disposition prévoie des mesures précises et limitées dans le temps que l’office AI pourrait exiger d’un employeur au titre de l’intervention précoce. Il s’agit donc de faire de l’AI une base légale formelle pour des restrictions à l’article 27 de la Constitution fédérale.

L’article 7c al. 2 let f LAI permet à l’office AI d’ordonner une mesure d’occupation à une personne en incapacité de travail pour cause de maladie. Selon l’usage qui est fait d’une telle disposition, il pourra s’agir d’un traitement inhumain prohibé par la Constitution (art 10 al 3 Cst). D’autre part il est possible que l’astreinte à l’occupation viole la liberté économique de l’assuré qui devrait jouir du libre choix de la profession. Enfin cette mesure est difficilement conciliable avec l’obligation de l’employeur de verser son salaire à un travailleur en incapacité de travail pour cause de maladie. En effet, la possibilité de se livrer à une « occupation » démontre celle de travailler. Il en découle que le malade astreint à une occupation devra faire appel à la charité publique pour survivre.

Droit à la rente (article 28 al.1 let a)

Le droit à la rente n’est ouvert que si la capacité de gain ne peut pas être rétablie par des mesures de « réadaptation » raisonnablement exigibles (art 7a). Sont « raisonnablement exigibles » toutes les mesures qui servent à la réadaptation et ne portent pas atteinte à la vie ou à la santé de l’assuré.

L’assuré a l’obligation de se soumettre à de telles mesures sur la base de l’article 7 al 2 let b LAI, au titre de la participation active au maintien de son emploi ou à sa réadaptation à la vie professionnelle. Sur la base des articles 14a et suivants LAI, le droit aux mesures de réinsertion (comprenant les mesures de réadaptation socioprofessionnelles) commence lorsque l’assuré présente une incapacité de travail de 50% au moins depuis 6 mois (art 14 a la 1 LAI). D’autre part l’obligation de s’y soumettre peut commencer dès la dénonciation d’un cas de DP à titre de mesure d’IP. Logiquement, l’assuré qui ne se sera pas soumis à ces mesures ne pourra pas démontrer que les conditions de l’article 28 al 1 let a LAI sont remplies puisqu’il sera possible de prétendre que sa capacité de gain peut encore être rétablie par des mesures raisonnablement exigibles.

Le refus ou l’incapacité de se soumettre à des mesures raisonnablement exigibles entraîne ipso facto un refus de rente.

Droit à la rente (art 28 LAI) et définition de l’incapacité de gain (art 7 LPGA) :
Le droit à la rente est, par la combinaison de ces deux dispositions, conditionné à une incapacité de gain, « objectivement insurmontable » (article 7 LPGA) et ne pouvant être rétablie maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation ou des traitements médicaux raisonnablement exigibles. D’après les commentaires du conseil fédéral, un changement de profession et un traitement médicamenteux, qui ne met pas la vie et la santé en danger est raisonnablement exigible.

La LAI permet donc de contraindre une personne à suivre un traitement même douloureux ou invalidant à long terme si ce traitement ne met pas sa vie en danger.

Pas d’évaluation de l’efficacité des mesures de réadaptation en cas de refus de rente.

Aux termes de l’article 28 al let a LAI, le droit à la rente n’est accordé que si la capacité de gain ne peut pas être rétablie par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles. Or on ne sait pas comment l’efficacité de ces mesures sera évaluée. Sera-t-il possible de refuser la rente au motif que la capacité de gain aurait pu être maintenue ou rétablie par un assuré raisonnable qui se serait soumis aux mesures alors même que les mesures entreprises par l’assuré n’ont pas permis sa réadaptation ? Dans ce cas pourra-t-on dire qu’il a failli à son obligation de participer « activement » (art 7 al 2 LAI ) à la mise en œuvre des mesures ?

Il faut introduire une disposition prévoyant que l’office AI constate par décision formelle l’échec des mesures de réadaptation. Cela permettrait à l’assuré de recourir contre les appréciations qui ont été faites de sa collaboration aux mesures et qui conditionnent le droit de l’AI de refuser les prestations. A réfléchir.

Dispositions impliquant l’employeur

Sur la base de l’article 3b al. 2 let c LAI, l’employeur a la faculté de communiquer à l’office AI le fait qu’un des ses employés est en incapacité de travail. Il peut joindre à cette déclaration le certificat médical qu’il a reçu. Il devrait au préalable en informer son employé, mais dès lors que sa communication est valable même s’il ne se conforme pas à l’obligation d’information préalable, il peut dans les faits dénoncer son employé sans le lui annoncer. A teneur de la loi cette dénonciation peut intervenir dès le premier jour de l’incapacité de travail. Le Conseil fédéral a la faculté mais non l’obligation de prévoir une durée minimale d’incapacité de travail comme condition préalable de dénonciation. L’OFAS a toujours dit que le délai serait de 4 semaines. Le respect du délai ne sera toutefois pas une condition de validité de la communication d‘un cas de DP, de sorte que la dénonciation anticipée sera probablement validée par l’écoulement du temps. Cette faculté donne un nouveau moyen de pression à l’employeur pour contraindre par exemple un employé à se soigner par des moyens plus efficaces et rapides que le repos. Il pourra menacer son employé, non pas de le licencier en cas de nouvel arrêt de travail, car cela serait contraire à l’article 336 c CO, mais de le dénoncer à l’AI, qui le contraindra à suivre un traitement médical (article 7 al2 let a. LAI), propre à « réduire la durée de son incapacité de travail » (art 7 al1 LAI).

S’il est à l’origine de la DP l’employeur est informé par l’AI si des mesures d’intervention précoce sont décidées (art 3 c al 5 LAI).

L’article 3 c al. 2 LAI in fine permet à l’office AI, dès la dénonciation d’un cas de DP d’inviter l’assuré à un entretien avec son employeur. Le but de l’entretien est, à teneur de l’annexe I de l’OFAS d’indiquer à l’employeur « les causes, les effets et les conséquences possible de l’incapacité de travail en relation avec l’emploi existant et, au besoin de recommander le dépôt d’une demande AI par la personne assurée, afin que celle-ci puisse ensuite discuter avec son employeur, par exemple, de mesures de maintien ou d’adaptation de son poste et les prendre ». L’employeur, saisira l’occasion de cet entretien pour apprendre sur son employé tout ce qu’il ignorait encore. Son pouvoir en sera encore augmenté face à un employé malade et certainement inquiet. La présence de l’employeur avec l’employé à l’enquête de DP va réduire la liberté de parole de l’employé pour expliquer la réalité du travail qu’il effectue et les effets de celui-ci sur la santé.

L’employeur qui par hypothèse a dénoncé un cas de DP auprès de l’office AI pourra encore convaincre ce dernier lors de l’entretien (art 3c al. 2 in fine LAI) d’ordonner un traitement (art 7 al. 2 let d LAI) apte à diminuer le temps d’incapacité de travail.

L’employeur fournit tous les renseignements demandés par l’AI (art 3 a al. 3 LAI). Cette disposition introduit encore un peu plus de méfiance dans les relations de travail.

Art 7 al 1 LAI : l’assuré/employé doit entreprendre tout ce qui est raisonnablement exigible pour réduire la durée de son incapacité de travail. Comme l’incapacité de travail est souvent indemnisée par une assurance perte de gain souscrite par l’employeur (et parfois directement et pour un temps limité par l’employeur sur la base de l’article 324 a CO) on peut dire que la LAI protège l’intérêt financier de l’employeur en instaurant des sanctions (art 7 b LAI) contre le travailleur/assuré AI, qui ne se soignerait pas de manière à éviter un arrêt de travail. La LAI renforce l’obligation de fidélité de l’employé (fondée sur l’art 321 a CO) et instaure des sanctions pour sa violation.

D’autre part, dès le début de l’incapacité de travail, l’assuré doit « contribuer activement » au « maintien de son emploi actuel » sur la base de l’article 7 al. 2 LAI, au risque, s’il ne le fait pas, de se voir refuser sa rente. La LAI exige d’une personne malade qu’elle s’adapte à son poste en faisant des efforts mais non que l’employeur adapte le poste problématique. L’employeur n’est pas requis de modifier le poste à plein temps en poste à temps partiel par exemple, ni d’investir dans quelque outil de travail que ce soit. Cela revient à dire que l’office AI pourra exercer diverses pressions pour contraindre l’employé en incapacité de travail à faire un effort pour s’adapter aux contraintes de son emploi, quand bien même ce sont elles qui le rendent malade. L’office AI se fera une idée de ces contraintes lors de l’enquête de DP à laquelle l’employeur participe en présence de l’employé.

L’assuré, qui a l’obligation de se soumettre aux mesures d’intervention précoce (art 7 al. 2 LAI), n’a en revanche aucun droit de des obtenir (art 7c al. 3 LAI). Cela signifie en d’autres termes, qu’il ne peut se réclamer d’aucun droit garantit par la LAI et ses buts d’intérêt public (maintien des gens en emploi et baisse des coûts) pour exiger de son employeur qu’il adapte son poste. L’assuré/employé pourra être sanctionné par l’AI pour n’avoir pas fait tout ce qu’il pouvait, durant sa maladie, pour maintenir son emploi alors même que l’employeur n’est obligé ni de renoncer à le licencier, ni d’adapter le travail aux conditions de santé de l’employé.

Pire encore, l’employeur pourrait se saisir du prétexte que l’employé est occupé durant une incapacité de travail à un cours de formation (art 7c al. 2 let. b LAI) ou à une occupation (art 7 c al. 2 let f LAI) pour estimer que cette personne n’est pas réellement en incapacité de travail pour cause de maladie au sens de 324a CO. La LAI met ainsi l’employé en mesures d’IP dans une situation de fraude objective au code des obligations puisqu’il peut se retrouver en incapacité de travail et en mesure d’occupation (art 7c al.1 let c LAI).

Dès lors qu’il n’existe aucune protection contre le licenciement d’une personne dénoncée à l’AI pour une détection précoce, il est à prévoir que des assurés devront se soumettre aux mesures prévues sans compensation salariale, aux frais de leurs fortunes pour les mieux lotis, de leurs conjoints ou de l’assistance public. Les mesures d’intervention précoce devront être accomplies au tarif du minimum vital sans aucune garantie de trouver un emploi après.

D’autre part, l’employeur n’a aucune obligation de maintenir le salaire durant la réadaptation ni après. L’assuré peut ainsi être contraint d’accepter un nouveau poste pour un salaire inférieur. C’es ce salaire qui sera déterminant pour calculer son taux d’invalidité ultérieurement si une demande de rente est acceptée quelques années plus tard, l’assuré ne parvenant même pas à se maintenir dans son nouveau poste du fait de l’évolution de sa maladie.

Dispositions impliquant le médecin traitant et les autres fournisseurs de prestations médicales

Selon l’article 3b al. 2 let d LAI, les médecins traitants doivent dénoncer par écrit un cas de DP à l’office AI. Ils ne sont pas tenus de solliciter l’accord du patient mais doivent l’informer au préalable. Le patient n’a aucun moyen de recours contre le médecin qui le dénoncerait sans avertissement préalable. Une dénonciation qui ne respecte ni le délai (de 4 semaines qui sera peut-être prescrit pas le Conseil fédéral) ni l’obligation d’annonce reste valable. Cette faculté laissée au médecin est porteuse d’une rupture générale du lien de confiance puisque le secret médical peut être rompu à tout moment et par n’importe quel médecin. La loi octroie en effet la faculté de dénonciation à tous les médecins traitants, ce qui en français signifie tous les médecins qui ont traité le patient.

Sur la base de l’art. 3c al 3 LAI, les médecins ainsi que tous les autres fournisseurs de prestations (institutions de soins ambulatoires dispensés par des médecins, pharmaciens, dentistes, chiropraticiens, sages-femmes, physiothérapeutes, ergothérapeutes, infirmiers, logopédistes, diététiciens, laboratoires, centres de remise de moyens et d’appareils diagnostiques ou thérapeutiques, hôpitaux, institutions de soins semi hospitaliers, établissements médico-sociaux, établissements de cure balnéaires et des entreprises de transport et de sauvetage) sont tenus de fournir à l’office AI tous les renseignements et documents (y compris par conséquent les dossiers médicaux) nécessaires à l’enquête de DP, même contre le gré de leur patients. Ces fournisseurs de prestations ne peuvent donc pas se prévaloir du secret médical pour refuser d’obtempérer et ne peuvent même pas demander à leur autorité de surveillance de le relever du secret médical. Cette possibilité d’immixtion de l’office AI dans la relation thérapeutique porte une atteinte certaine au rapport de confiance qui doit présider à la relation médecin/patient. Il faut noter qu’à ce stade la personne n’est pas en demande Ai et a peut-être été dénoncée contre son gré.

Au termes de l’art. 3c al. 4 LAI, c’est l’office AI qui, sur la base notamment du dossier médical, apprécie si des mesures d’intervention précoce sont nécessaires. Pour cela il n’est pas tenu de discuter avec le médecin. La décision de l’office AI peut donc aller à l’encontre du diagnostic du médecin traitant.

D’après l’art. 7 al. 2 let d LAI, c’est l’office AI qui décide du traitement dès la dénonciation d’un cas de DP. Il décide en tout cas si le traitement est conforme à l’article 25 LAMal. Cela signifie que l’office AI pourra juger que le traitement dispensé jusque là par le médecin traitant ne correspond pas aux exigences de l’article 25 LAMal et ordonner un autre traitement. Le but de l’office AI sera d’empêcher ou retarder l’invalidité en conformité avec l’article 3a al. 1 LAI. En d’autres termes l’office AI pourra surveiller le travail du médecin traitant ou envoyer le patient chez un autre médecin. La LAI instaure donc une nouvelle surveillance des soins dispensés par les médecins, un nouveau contrôle de l’activité des médecins. Il ne faut pas oublier que cette surveillance pourra intervenir dès la communication d’un cas de DP, donc à teneur de la loi actuelle dès le 1er jour de maladie ou d’accident. Cela altère le pronostic que le médecin peut faire des chances de guérison à moyen ou long terme.

Enfin aux termes de l’article 64a al 1 let c, l’OFAS exerce sa surveillance sur les services médicaux régionaux. Ceux-ci qui évaluent l’exigibilité d’une prestation de travail à l’aide de profils d’exigences élaborés par l’OFAS (Message p 71). Or à teneur de la disposition précitée, l’OFAS édicte des directives générales en matière médicale, légalisant ainsi la liste noire des pathologies qui ne peuvent pas donner lieu à une rente. C’est l’ÔFAS qui va donner des directives médicales aux médecins.

SH/ vendredi 13 octobre 2006
THEMATIQUES/AI/5E Révision/Critiques générales 10.11.06



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