Communauté genevoise d’action syndicale

Organisation faitière regroupant l’ensemble des syndicats de la République et canton de Genève

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Consultation sur l’amélioration de la protection contre le licenciement abusif

vendredi 15 octobre 2010

Berne, le 14 octobre 2010

Chères et chers collègues,

Le Conseil fédéral vient d’ouvrir une procédure de consultation sur l’amélioration de la protection contre le licenciement abusif.

Cet un objet capital pour le mouvement syndical. En effet, il s’agit d’une opportunité d’améliorer la protection contre le licenciement antisyndical. Notre plainte déposée à l’OIT parce que la Suisse ne respecte pas ses engagements internationaux en matière de liberté syndicale et notre campagne pour dénoncer tous les cas de licenciement antisyndical commencent à porter leurs fruits !

Cependant, ce n’est qu’un premier pas et le combat sera encore long et difficile. Il s’agit, maintenant, de faire en sorte que cette consultation soit suivie d’effets concrets. Pour cela, il est important que les réponses des cantons aillent le plus possible dans notre sens. Dans le courant du mois de novembre, l’USS décidera d’une prise de position détaillée, que nous vous ferons parvenir. Mais il est indispensable de ne pas attendre jusqu’à ce moment pour prendre contact avec les autorités cantonales afin d’influencer leur prise de position.

Nous vous demandons donc d’intervenir rapidement auprès des gouvernements de vos cantons respectifs pour qu’ils prennent les positions suivantes dans leurs réponses à cette consultation :

  • Position favorable sur le principe d’une amélioration de la protection contre le licenciement abusif, en particulier le licenciement de représentant-e-s du personnel. En effet, la multiplication des cas de licenciements antisyndicaux, dont plusieurs cas très choquants, ces derniers mois rendent une amélioration nécessaire. Nous joignons une liste des principaux cas que nous avons recensés ces derniers mois, qui pourront vous servir à étayer votre argumentation.
  • Position favorable sur le fait que les représentant-e-s du personnel ne puissent plus être licenciés pour motif économique. Depuis l’arrêt du Tribunal fédéral 133 III 512, un employeur peut licencier un/une représentant/e du personnel pour motif économique s’il anticipe une dégradation éventuelle et incertaine de la marche des affaires de son entreprise, même si aucun besoin de restructuration n’est clairement établi. Cette large interprétation du Tribunal fédéral est inacceptable, car elle donne pratiquement carte blanche aux employeurs pour licencier les représentant-e-s du personnel, même si les motifs économiques invoqués sont douteux. Le projet de loi prévoit de corriger cette jurisprudence : désormais, les représentant-e-s du personnel ne pourraient plus être licenciés que pour un motif justifié inhérent à leur personne. Il est en outre important que le mécanisme de protection des représentant-e-s
    élus du personnel (art. 336 al. 2lit. b CO, inversion du fardeau de la preuve) s’applique aussi aux membres et délégué-e-s syndicaux (art. 336 al. 2 lit. a CO), ce que le projet de loi ne prévoit pas.
  • Position favorable sur le fait que les règles du licenciement abusif puissent être
    améliorées en faveur des travailleurs et travailleuses dans les CCT. Actuellement,
    ces règles sont « absolument impératives » et il n’est donc, en théorie, pas possible de prévoir des règles plus favorables aux travailleurs et travailleuses dans les CCT. Le projet de loi prévoit de corriger ce grave défaut.
  • Position défavorable sur les sanctions prévues. En effet, l’augmentation de
    l’indemnité en cas de licenciement abusif de 6 à 12 mois de salaire est nettement insuffisante et n’aura pas d’effet dissuasif sur les entreprises, en particulier les grandes. Il faut donc vous engager pour que les cantons demandent que la modification du CO introduise l’annulabilité des licenciements abusifs et la réintégration des victimes, à l’instar de l’art. 10 de la loi sur l’égalité (LEg). Vous trouverez en annexe un argumentaire juridique détaillé en faveur de la réintégration, qui vous permettra d’étayer votre argumentation.

En vous remerciant de votre collaboration, je reste à votre disposition pour tout renseignement complémentaire et vous adresse mes salutations syndicales.

UNION SYNDICALE SUISSE
Jean Christophe Schwaab
Secrétaire central


Argumentaire en faveur de la réintégration suite à un licenciement abusif

Une possibilité de réintégration en cas de licenciement antisyndical (ou lors d’autres forme de licenciement abusifs, p. ex. de lanceurs d’alerte ou whistleblowers) est absolument indispensable pour les raisons suivantes :

La protection des droits syndicaux ou des personnes qui dénoncent des faits répréhensibles est indispensable en démocratie :

Les personne qui protègent les droits humains au sein des entreprises (p. ex. en faisant usage de de la liberté syndicale (Art. 28 Cst, Art. 11 CEDH) ou en dénonçant des violation des lois comme les whistleblowers) doivent pouvoir le faire dignement, sans risquer leur emploi. Le droit et la liberté de créer des syndicats, ainsi que d’agir syndicalement, c’est-à-dire la liberté syndicale, font partie des « normes fondamentales du travail », comme l’interdiction du travail des enfants et du travail forcé. Ces normes doivent être respectées et garanties sur toute la planète. Sans la liberté syndicale, impossible d’avoir des rapports de travail soumis à des règles économiques et sociales. Or, ces règles ont pour fonction de garantir que les droits élémentaires des travailleurs et travailleuses sont respectés et ne peuvent donc pas être sans autre foulés aux pieds. Ce qui s’applique aussi bien à la Suisse qu’à la Chine ou aux Etats-Unis. Ne pas les appliquer remet en cause le bon fonctionnement du partenariat social en Suisse, si ce n’est la paix sociale.

La « protection actuelle » (art. 336a al. 2 CO) est insuffisante :

La position comme quoi des sanctions monétaires ne sont pas suffisamment dissuasives pour éviter les licenciements antisyndicaux est représenté régulièrement et depuis longtemps dans la doctrine juridique1. Elle a d’ailleurs été reprise par de nombreux auteurs2 dans plusieurs publications récentes portant sur les licenciements abusifs et la liberté contractuelle. Les lacunes de la protection contre le licenciement des représentant-e-s des travailleurs au sein des organes dirigeants des caisses de pensions ont également été relevées3.

Avis du Conseil fédéral sur la Loi sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) : seule la possibilité d’annuler le licenciement est une protection suffisante :

La protection contre le licenciement prévue à l’art. 10 LEg est, à l’instar de la protection contre le licenciement antisyndical (qui relève de la liberté de coalition, art. 28 Cst), la traduction dans la loi d’un principe constitutionnel garanti par le droit international (en l’espèce, l’égalité entre femmes et hommes). Cette disposition a été introduite, de l’avis même du Conseil fédéral dans son message concernant la LEg4, car les art. 336ss CO « n’offrent pas une protection suffisante », notamment en cas de congés-rétorsion, pour lesquels, « une protection accrue se justifie »5. Or, les licenciements antisyndicaux sont souvent prononcés en représailles à une action syndicale légale visant à exercer un droit constitutionnel. Ils s’apparentent donc aux congés-rétorsion contre lesquels la LEg apporte une protection contre le licenciement. En outre, une annulation du licenciement telle que prévue par la LEg est, toujours selon le message Conseil fédéral concernant cette loi, nécessaire « si l’on entend permettre aux travailleuses d’exercer leurs droits pendant le rapport de travail déjà (…)6 ». Selon Von KAENEL (à propos de l’art. 10 LEg), le mandat constitutionnel n’est pas rempli si les travailleurs ne peuvent faire valoir leurs droits qu’une fois le rapport de travail terminé7. Protéger les syndicalistes contre le licenciement antisyndical poursuit à notre avis un même objectif : permettre aux travailleurs d’exercer leurs droits fondamentaux (la liberté syndicale) sur leur lieu de travail et non pas uniquement une fois les rapports de travail terminés. Le même raisonnement s’applique aux lanceurs d’alertes (whistleblowers), qui, en dénonçant des pratiques illicites, font aussi usage d’un droit protégé par la Constitution.

Risque de marginalisation du travailleur licencié abusivement :

Le travailleur victime d’un licenciement abusif est souvent mis au ban de sa branche pendant toute la durée des procédures judiciaires (contestation du licenciement, procès, recours), ce qui peut durer de nombreuses années. Durant cette période, il risque d’être marginalisé au sein de sa propre branche et a peu de chance de retrouver un emploi. Il risque les conséquences négatives du chômage, éventuellement du recours à l’aide sociale. Même s’il finit par obtenir réparation, l’indemnité d’au maximum 6 mois de salaire ne permet en général pas de réparer le préjudice subit durant plusieursannées. P. ex. le lanceur d’alerte dont le cas a donné lieu à l’ATF 4A_2/2008 du n’a pu retrouver d’emploi dans sa branche (en l’espèce le secteur bancaire) pendant les plus de 3 ans de procédure, même si le tribunal lui a au final donné raison8.

Mise au pas des autres travailleurs (syndiqués ou non) :

Un licenciement antisyndical frappe en général une personne connue par ses collègues pour sonengagement syndical, soit en tant que représentant du personnel, membre de la commission du personnel ou délégué syndical. Ces licenciements font en général très peur au reste du personnel de l’entreprise, voire de la branche et de la région concernées. En effet, les autres salariés pensent rapidement que « si même Untel (la victime du licenciement antisyndical) se fait licencier, alors qu’il est pourtant actif au sein du syndicat ou de la représentation du personnel et est donc censé savoir se défendre, c’est que j’ai intérêt à rentrer dans le rang/ à me taire/ à ne pas être revendicateur/ à ne pas m’afficher comme syndiqué-e ». Une telle mise au pas des salariés est incompatible avec un partenariat social reposant sur une discussion entre partenaires égaux.

Un absence de protection efficace des délégué-e-s du personnel ou des membres des commissions d’entreprises est en outre de nature à décourager les vocations et, partant, le bon fonctionnement de ces organes : sachant qu’ils ne seront guère protégés contre le licenciement de nombreux salariés risque de renoncer à se porter candidats.

En période de crise : Crainte du chômage

Sachant qu’il peut perdre sont emploi à cause de son engagement en faveur de ses collègues de travail, un travailleur fera d’autant plus souvent pencher la balance en faveur de sa place de travail que le chômage est élevé, au niveau national ou dans sa branche. Un travailleur âgé de plus 55 ans, dont les difficultés à retrouver un emploi quel que soit leur secteur d’activité sont de notoriété publique privilégiera d’autant plus la sauvegarde de son emploi, sachant qu’une indemnité monétaire, ne lui évitera pas de devoir faire recours à l’aide sociale une foi ses droits au chômage échus. En période de fort chômage, les salariés n’ont pas intérêt à faire valoir leurs droits constitutionnels ni à dénoncer d’éventuels abus s’ils ne peuvent faire annuler un éventuel licenciement abusif.

Impossibilité de passer par les conventions collectives de travail (CCT) pour obtenir une meilleure protection :

Les art. 336ss CO étant absolument impératifs (art. 361 CO), il est impossible d’obtenir l’annulation du licenciement au moyen d’une disposition conventionnelle. Cela a été confirmé par la décision de la Chambre genevoise des relations collectives de travail (CRCT) du 16 mars 2010 (Unia/ Marisa Pralong contre Manor) : La CCT genevoise du commerce de détail non-alimentaire prévoit que les licenciements antisyndicaux sont « interdits ». Selon la CRCT, les 336ss CO étant impératifs et la CCT ne précisant pas la signification de l’« interdiction », elle ne peut pas conduire à une obligation pour l’employeur de réintégrer la travailleuse licenciée abusivement.

Faible risque d’abus :

Syndicats et représentation du personnel fonctionnent en règle générale de manière démocratique et leurs organes sont soumis à réélection régulière. Un travailleur n’occupant une telle fonction dans l’unique but d’éviter un licenciement et ne s’en acquittant donc pas avec le sérieux nécessaire finira fatalement par perdre la confiance de ses collègues et ne sera pas réélu, ce qui mettra fin à une protection renforcée contre le licenciement antisyndical.

OIT :

La jurisprudence constante du comité de la liberté syndicale de l’OIT exige la possibilité de réintégration en cas de licenciement antisyndical, faute de quoi la législation ne respecte pas la convention 989.

Pays voisins :

Tous nos pays voisins connaissent la possibilité d’annuler un licenciement antisyndical ou d’un membre d’une commission du personnel. En Autriche et en France, le licenciement d’un représentant du personnel ou d’un délégué syndical n’est possible qu’avec l’accord d’un juge ou d’un inspecteur du travail. En Italie, un juge peut ordonner la réintégration immédiate d’un syndicaliste licencié abusivement. En Allemagne, le licenciement d’un représentant du personnel n’est possible qu’avec
l’accord de la commission d’entreprise.

PS:

1 Cf. p. ex. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 ad. Art. 336a CO

2 SCHWAAB, La protection contre le licenciement abusif, ARV/DTA 03/2010, p. 153ss avec d’autres
références, DUNAND, Une indemnité d’un an de salaire vaut-elle mieux que réintégrer l’employé
licencié ?, plaidoyer 02/2010, p. 34, RIEDER, Schutz für Whistleblower – Kommentar zum
Gesetzesentwurf, Jusletter du 20 avril 2009, Rz 11, PÄRLI, Vertragsfreiheit, Bern 2009, No 1292, avec
d’autre références, JAÏCO CARRANZ/ MICOTTI, les nouveaux projets législatifs à la lumière de la
jurisprudence récente en matière de whistleblowing, Jusletter du 2 février 2009, Rz 8 ; JAÏCO
CARRANZ/ MICOTTI, Whistleblowing en Suisse, constats d’insuffisance et besoin de réglementation,
Jusletter du 7 janvier 2008, Rz 47, LEDERGERBER, Whistleblowing unter dem Aspekt der
Korruptionsbekämpfung, thèse Zürich 2005, Berne 2005., p. 132. Voici par exemple l’avis de RIEDER
(op. cit., traduc. USS, à propos du projet de loi sur la protection des lanceurs d’alerte (whistleblowers)),
selon qui une sanction selon l’art. 336a al. 2 CO « ne conduit pas à une protection digne de ce nom, car
une indemnité d’au maximum 6 mois de salaire n’a guère d’effet dissuasif et ne constitue donc pas un
protection contre le licenciement. (…) Pour une réelle protection contre le licenciement, il faudrait donc
d’autres mesures (…) »

3 BOLLIGER/RÜEFLI, Umsetzung und Wirkung der Vorschriften über die paritärische Verwaltung,
Forschungsbericht Nr. 7/09, OFAS, programme d’évalution de la première révision de la LPP, 2008, S.
85

4 Message du Conseil fédéral aux chambres fédérales concernant la LEg, objet parlementaire 93.420,
(tiré à part de la FF 1993 I 1163ss.), p. 59ss.

5 Message du Conseil fédéral concernant la LEg, p. 60.

6 Message du Conseil fédéral concernant la LEg, p. 60.

7 Von KAENEL, Begriff und Voraussetzungen der Kündigungsanfechtung nach Art. 10
Gleichstellungsgesetz, ArbR 2008, p. 51ss., 53

8 Noter à ce sujet le commentaire de JAÏCO CARRANZ/MISCOTTI (op. cit. : Rz 52) : « La limite des
dommages-intérêts à six mois de salaire au maximum (art. 336a al. 2 CO) se révèle inadaptée à la
réalité économique et juridique quand on voit que la procédure « whistleblowing » peut durer, comme
en l’espèce, près de quatre ans, voire souvent plus. Pendant ce temps, l’employé doit assumer les frais
de sa défense et faire face à la difficulté accrue de retrouver un emploi aussi longtemps qu’il n’aura pas
eu gain de cause et que le caractère abusif de son congé n’aura donc pas été définitivement établi. Le
certificat de travail joue ici un rôle crucial et l’on sait combien il peut être délicat d’en obtenir un dont
la teneur soit satisfaisante. »

9 P. ex. : BIT, Comité de la liberté syndicale, 343ème Rapport, Genève 2006, §1143 et BIT, Comité de la
liberté syndicale, recueil de décisions et principes, 5ème édition révisée, Genève 2006, §791 a contrario




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