avis de droit sur les usages

2000-04-08

Mesdames, Messieurs,

Nous vous adressons ci-après, notre avis de droit sur les usages.

Pour établir le présent avis de droit, nous avons notamment pris en compte l’ensemble des documents de l’OCIRT au sujet la définition des conditions de travail en usage à Genève transmis par Monsieur Charles BEER.

1. PRINCIPES GENERAUX EN MATIERE D’USAGES

1. L’usage se définit comme un comportement communément adopté, en fait, dans des circonstances déterminées de la vie juridique (Henri DESCHENAUX. Le titre préliminaire du code civil, Fribourg, 1969, p. 42).

Les usages jouent un rôle particulier en droit. Ils ne sont jamais applicables comme tels car ils ne constituent pas une source du droit En revanche, ils peuvent servir à compléter la loi lorsque celle-ci y renvoie expressément ou à interpréter et compléter les contrats. Les parties peuvent en outre décider d’intégrer les usages à leur contrat (Peter GAUCH 1 Walter R. SCHLUEP 1 Pierre TERCIER, Partie générale du droit des obligations, Tome 1, 2ème éd. Zurich, 1982, N 12 et ss.).

2. En droit du travail, plusieurs dispositions du Code des Obligations font référence aux usages soit pour leur conférer un effet supplétif (par exemple art. 321 c al. 2, art. 322 al. 1 CO), soit pour leur conférer un effet dérogatoire (par exemple art. 322 al. 2 CO, art. 323 al. 1 et 2 CO).

Selon les principes généraux rappelés ci-dessus, les usages n’ont en soi pas de portée juridique, même en droit du travail. Ainsi, si le contrat de travail d’un salarié prévoit une rémunération basse, inférieure au salaire usuel dans la profession, le salarié concerné ne pourra réclamer avec succès devant les tribunaux la différence de salaire avec le salaire usuel : en effet, selon l’article 322 al. 1 CO, le salarié ne peut invoquer le salaire usuel que s’il n’existe pas de salaire contractuel.

3. Ces principes généraux de droit privé concernant les usages doivent toutefois être relativisés en raison du rôle important que joue la réglementation de droit public sur les conditions de travail, principalement en matière de police des étrangers et de soumissions publiques.

4. Ce sont ces règles de droit public, et leur influence sur les contrats individuels de travail que nous examinerons dans la suite du présent avis de droit. Nous traiterons en premier lieu le rôle des usages en matière de police des étrangers (II) et de marchés publics (III), puis nous examinerons les principes généraux applicables pour la détermination des usages (IV/A), ce qui nous permettra de répondre ensuite aux questions que vous nous avez soumises (IV/B).