droits syndicaux et révision du Code des obligations

Projet de révision du Code des obligations

Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Conseillères et Conseillers d’Etat,

Nous vous savons consultés par le Conseil fédéral à propos d’un projet de révision du Code des obligations, relativement aux dispositions régissant les sanctions en matière de congé abusif et de licenciement injustifié. En tant que principale organisation syndicale genevoise, et en tant que les associations de défense des salarié-e-s se sont toujours préoccupées de la problématique de la résiliation des rapports de travail, nous nous permettons de faire valoir auprès de votre Conseil nos appréciations et propositions relatives à cet objet.

1. Contexte

Pour rappel, cette révision intervient dans un contexte de pressions multiples. D’un côté, une motion parlementaire visant à protéger juridiquement les personnes qui découvrent des cas de corruption. De l’autre, la plainte de l’USS à l’OIT, qui a débouché sur une recommandation de cette dernière enjoignant le Conseil Fédéral de prévoir la possibilité de réintégration des représentants syndicaux victimes de licenciement antisyndical. La première demande a conduit le Conseil fédéral à mettre en consultation, fin 2008, un projet de révision partielle du CO sous le motif de la « protection en cas de signalement de faits répréhensibles par le travailleur ». S’il n’a pas pu se dégager de consensus autour de cette figure du « whistleblower » (lanceur d’alertes en français) et de la nécessité de l’inscrire à l’art. 336 CO – le cas de figure étant de l’avis de beaucoup réglé par les dispositions actuelles sur le congé-représailles ou rétorsion – il a par contre été assez largement convenu que le montant maximale de la sanction prévu à l’art 336a était clairement insuffisant pour déployer un véritable effet dissuasif. Ne désirant pas toutefois différencier les sanctions en fonction des différentes hypothèses de l’art. 336, le Conseil fédéral a alors entrepris une révision générale de la sanction en cas de congé abusif ou injustifié. Il a encore profité de cette occasion pour apporter, outre l’aggravation en tant que telle de la sanction, quelques améliorations à la protection des représentants du personnel dans l’idée de répondre aux revendications de l’USS.

2. Modifications proposées

Pour rappel toujours, le projet du Conseil fédéral comprend trois points :

1. augmentation du maximum de l’indemnité : que ce soit pour le congé abusif ou injustifié, l’indemnité maximale de 6 mois de salaires aujourd’hui passerait à 12 ;
2. caractère abusif du licenciement des représentants des travailleurs pour motif économique : alors qu’une interprétation jurisprudentielle du « motif justifié », visé à l’art. 336 al 2, rendait possible de licencier sans commettre d’abus un représentant élu des travailleurs pour des motifs économiques, sans qu’un risque sérieux ne soit particulièrement avéré, vidant en cela de son sens la protection spécifiquement consacrée à cette catégorie du personnel, il ne serait plus possible de le faire, seuls des motifs inhérents au salarié pouvant désormais être retenus ;
3. caractère relativement impératif de la protection contre les congés abusifs : alors qu’il n’est aujourd’hui légalement pas possible d’étendre conventionnellement la protection contre les congés abusifs, cela serait désormais possible, sans nécessairement devoir respecter de surcroît le principe de parité (admission de clauses plus favorables au travailleur).

3. Analyse

D’un point de vue matériel, ces trois propositions constituent objectivement des améliorations quant à la situation actuelle. Au niveau des principes, elles participent de la reconnaissance, plus ou moins directe, de deux insuffisances législatives, dénoncées de longue date par le mouvement syndical, que sont la protection contre le licenciement en général et celle des représentants syndicaux en particulier.

Toutefois, si ces propositions vont dans le bon sens, elles n’en demeurent pas moins insuffisantes à plusieurs égards et ne corrigent pas le déséquilibre structurel de la législation actuelle. Pour tenter d’évaluer les vertus d’un dispositif sanctionnel, il s’agit d’en déterminer les objectifs. Et c’est à ce niveau déjà qu’apparaît le véritable nœud du problème : aujourd’hui, une meilleure protection contre le licenciement abusif passe moins par une révision de la sanction qui y est attachée que par la définition de la notion d’abus qui doit être reconsidérée.
En effet, si le système très libéral prévalant en Suisse a pu donner pour beaucoup satisfaction jusque-là, c’est qu’il s’est déployé pour la plupart du temps dans un environnement économique marqué par un très faible taux de chômage et une culture d’entreprise de type paternaliste, et qu’ainsi, dans la pratique, il n’a finalement que peu été fait usage de la grande liberté de licencier qu’il consacre. Or, avec l’apparition d’un chômage de masse, d’une concurrence internationale exacerbée et la diffusion généralisée des préceptes de management, qui font du facteur travail une charge pour l’entreprise, le paysage économique helvétique s’est considérablement modifié ces dernières années. D’un autre côté, l’exigence de justice dans l’ensemble des relations sociales n’a cessé de progresser au sein des sociétés occidentales. La rencontre de ces deux évolutions, combinée au fait que l’on n’observe guère de désinvestissement affectif dans la relation d’emploi, rend aujourd’hui insupportable aux yeux de l’immense majorité des salarié-e-s l’idée que l’on puisse les licencier en l’absence de motifs objectifs.

C’est donc aujourd’hui se conformer à une logique civilisationnelle que d’adapter les règles relatives au licenciement dit ordinaire, pour lesquelles un renversement du fardeau de la preuve apparaît déjà comme une première nécessité. Il apparaîtrait difficilement choquant qu’il devienne à l’avenir exigible d’un employeur qu’il démontre qu’il avait des raisons fondées de licencier son salarié. A cette requalification de l’abus en tant qu’absence de motif fondé devrait encore s’ajouter le cas d’une disproportion manifeste des intérêts des parties à la conservation ou non des rapports de travail. Même en présence de raisons objectives, l’absence d’intérêt particulier de l’employeur devrait pouvoir faire obstacle à la perte de son emploi par le travailleur qui en a un besoin manifeste.

Quant à la protection des représentants des salariés, elle doit nécessairement s’inscrire dans le but plus large de défense de la liberté syndicale. Cette dernière ne se résume évidemment pas à la représentation du personnel au sens de la Loi fédérale sur l’information et la consultation des travailleurs dans l’entreprise (Loi sur la participation) mais comprend également la délégation syndicale. Elle s’étend encore à l’appartenance à un syndicat et à l’activité syndicale, telles que visées d’ailleurs par l’art. 336 al. 2 lettre a, sans pour autant qu’il leur soit accordé une protection accrue.

L’objectif en cette matière est évidemment que ce droit fondamental puisse s’exercer sans entraves au sein de l’entreprise puisque c’est précisément là qu’il prend tout son sens, contrairement à d’autres droits fondamentaux qui n’ont pas plus besoin de trouver sur le lieu de travail qu’ailleurs un lieu d’accomplissement, ce qui justifie sa protection particulière.

Dans ces circonstances, il apparaît clairement en quoi la révision proposée manque en partie sa cible. D’une part, en réduisant la problématique de la protection contre le congé abusif à une question de quotité de la peine – pour rappel l’indemnité prévue aux articles 336a et 337c al. 3 CO est de nature mixte en ce qu’elle cumule en son sein une réparation du dommage et une sanction de l’abus – le Conseil fédéral perd de vue la réalité de la vie économique contemporaine et l’hétérogénéité irréductible de ceux et celles qui la font. Si une indemnité d’un ou deux mois de salaire continuera d’être un montant significatif pour nombre de très petites entreprises, le passage de 6 à 12 mois d’indemnités sera en revanche parfaitement insensible pour les grandes sociétés dont les marges bénéficiaires sont souvent très importantes et dont on peut voir dans la presse que certaines sont prêtes, pour les accroître encore, à risquer des amendes se chiffrant en centaines de millions de dollars. A part à véritablement considérer la capacité financière de l’employeur par un déplafonnement de la sanction, on voit mal que cette mesure atteigne son but de dissuasion – si tant est que ce soit là la bonne approche en cette matière.

D’autre part, en ne permettant pas la réintégration des représentants du personnel et des délégués syndicaux licenciés abusivement, le Conseil fédéral passe à côté du sujet. C’est précisément lorsqu’une liberté est menacée qu’elle doit être le plus fermement défendue et la seule véritable défense de celle-là est de permettre qu’elle continue de s’exercer. Or, s’agissant de la liberté syndicale, c’est bel et bien au sein de l’entreprise qu’elle doit pouvoir se déployer ; il faut en conséquence que le salarié qui en est porteur puisse maintenir le lien contractuel qui le lie à celle au sein de laquelle, et contre sa volonté manifeste, cette liberté est exercée. On connaît évidemment les réticences, sous-jacentes à la position du Conseil fédéral et très largement répandues au sein du patronat, quant à accorder une protection derrière laquelle pourraient venir se réfugier celles et ceux qu’un légitime licenciement menacerait. Cette obnubilation au sujet de la figure de l’abus, qui dépasse certes largement le cadre du droit du travail, traduit une nouvelle fois la méconnaissance des dynamiques contemporaines. Avec le délitement de la lutte des classes comme motif dominant des représentations du salariat, on assiste en effet à une forte érosion de la légitimité de l’usage de n’importe quel moyen au nom de la fin poursuivie – ne serait-ce déjà parce que l’unicité de la fin est fortement questionnée. En ce sens, qu’il s’agisse d’un représentant du personnel élu par lui ou d’un délégué syndical, désigné par son organisation, on voit mal que l’un ou l’autre se maintienne longtemps dans son mandat s’il ne devait l’exercer que pour faire obstacle à la volonté de son employeur de le licencier ; pour le premier, il lui faudrait périodiquement réobtenir l’assentiment de ses collègues, pour le second, il faudrait au syndicat concerné accepter le risque majeur de voir se retourner contre lui ses propres membres et perdre in fine la représentativité dont il doit faire preuve pour revendiquer sa délégation.

Propositions

Sur la base des considérations ci-dessus, nous formulons une série de propositions qui pourraient commencer de dessiner les contours d’un dispositif plus cohérent et plus moderne de protection contre le licenciement.

Comme déjà évoqué succinctement, la pierre angulaire d’une telle évolution réside dans l’exigence de motivation du congé ordinaire, qui d’optionnelle (« la partie qui donne congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande », art. 335 CO) et indicative (le motif véritable peut être autre que celui évoqué sans que sa dissimulation n’emporte en tant que telle abus), doit devenir constitutive et objective. Une telle évolution suppose évidemment la disparition des hypothèses de l’art. 336 CO qui ressortissent au régime de l’exceptionnalité de l’abus. A ce renforcement du fardeau de la preuve devrait encore s’ajouter un respect, limité au moins, de la proportionnalité. Ce principe bien connu du droit public devrait trouver ici application du fait que, comme pour les rapports entre l’Etat et ses administrés, ceux entre l’employeur et le travailleur sont très souvent caractérisés par une domination du premier sur le second.

Quant à la sanction, nous sommes d’avis qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de la solution de l’indemnisation en cas de congé abusif. Pour autant que son montant soit revu et permette une véritable réparation du dommage, elle nous apparaît comme une modalité plus conforme au fonctionnement économique et à l’aspiration grandissante des salariés à leur propre mobilité que d’autres alternatives, certes plus protectrices mais grosses d’effets pervers.

Il en va évidemment tout autrement de la protection des représentants des travailleurs et des délégués syndicaux. Il ne s’agit en effet plus de protéger une personne concrète, en tant que telle, mais une liberté fondamentale. Sensibles aux difficultés pratiques que pose la réintégration, en termes notamment de sécurité juridique, nous sommes d’avis qu’il est préférable pour ces personnes d’adopter un régime de nullité du congé, dans le même esprit que celui qui est consacré par l’art. 336c CO relatif au licenciement en temps inopportun.

Parce qu’elle n’est pas dans ce cas rattachée à un mandat, la liberté syndicale doit être encore spécifiquement protégée dans son exercice non statutaire, qu’il s’agisse par exemple pour un salarié « ordinaire » de distribuer de la propagande syndicale, de recruter des collègues ou d’émettre des revendications d’ordre syndical. Dans le cas où celui-là se verrait congédier abusivement, il devrait pouvoir être amené à faire la preuve du caractère de surcroît antisyndical de son licenciement. Dans cette hypothèse, somme toute restrictive, il faudrait alors envisager la possibilité d’une réintégration du travailleur. Il faudrait également l’envisager, mais pour des raisons de simple systématique cette fois, dans les cas de licenciement avec effet immédiat injustifié des représentants du personnel et des délégués syndicaux.

Ajoutons finalement que dans tous les cas où il pourrait être question de réintégration, il faudrait laisser au travailleur concerné le choix entre la réintégration et une indemnité. Il est en effet des situations où le maintien de celui-là au sein de son entreprise ne peut raisonnablement être exigé de lui, ne serait-ce que pour des motifs de protection de la personnalité. A ceux qui seraient tentés de tirer un parallèle inverse en faveur de l’employeur, nous rappellerons que la Loi sur la participation conditionne la représentation des travailleurs à la présence d’un minimum de 50 travailleurs, ce qui devrait permettre à l’employeur d’éviter le face à face permanent avec celui dont il ne souhaiterait pas le retour.

En espérant par ces quelques lignes contribuer positivement à la prise de position que vous ne manquerez pas de faire prochainement, et en demeurant à votre entière disposition pour vous entretenir plus en profondeur de ce sujet, nous vous prions d’agréer, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Conseillères et Conseillers d’Etat, l’expression de nos salutations distinguées.

Pour la Communauté genevoise d’action syndicale

Claude REYMOND, Julien DUBOUCHET CORTHAY,

secrétaire syndical CGAS secrétaire syndical SIT

Copies : UAPG, USS, Travail Suisse, seco